Récemment, la presse s'est faite l'écho de l'émotion suscitée dans le secteur du BTP du fait de l'attribution d'un marché de travaux à l'entreprise espagnole COMSA : "Quand on est élu, il faut savoir prendre des risques, témoigner de la volonté politique". Outre que ce propos mériterait éclaircissement sur la nature du risque à prendre (!?), il laisse à penser que la seule volonté politique d'un pouvoir adjudicataire suffirait à avoir raison du code des marchés.
On devine aisément, dans le contexte actuel de récession que vivent nos voisins ibériques, combien les débouchés à l'étranger relèvent d'une stratégie de croissance externe plus agressive dès lors que faiblissent les perspectives internes. Les majors françaises, en tous temps, s'y sont livré et s'y emploient encore allègrement aujourd'hui.
D'autres commentaires avisés, provenant de l'opposition politique UMP, me conseillent le recours aux clauses d'insertion comme subtile élément discriminant d'attribution.
Alors soyons précis : deux articles du code permettent cela.
Il y a l'article 14. "Les conditions d'exécution d'un marché ou d'un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental..." Cet article permet à l’acheteur public d’insérer une clause sociale qui est une condition d’exécution de celui-ci, les titulaires doivent s’y conformer sous peine de pénalités. Mais il faut cependant savoir que le code des marchés nous dit aussi que "les conditions d'exécution ne peuvent pas avoir d'effet discriminatoire à l'égard des candidats potentiels."
C’est actuellement sur la base de cet article que la SMAT déploie des clauses sociales visant à l’insertion par le travail des publics éloignés de l’emploi. Il a donc le mérite d'être plus utile à son objet qu'à des desseins plus cachés. Le bilan sera prochainement dressé car je veux préciser que les marchés de travaux de la ligne Garonne ont été, sous mon impulsion, les premiers marchés soumis à la clause d’insertion sociale dans l'histoire de la SMAT.
Nous n'avons pas attendu le conseil de l'UMP pour le mettre en oeuvre. Bien au contraire, à la place de l'ancien maire de Toulouse, peut-être serais-je d'ailleurs prudent dans l'utilisation de cet argument...
Il y a l'article 53. "le pouvoir adjudicateur (...) peut se fonder sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, (...) les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté (...)" Cet article permet donc à l’acheteur public de faire de l’insertion sociale un critère d’attribution des marchés. Toutefois, le recours à cet article doit prendre en compte deux contraintes juridiques fortes : éviter l’effet discriminatoire et veiller à ce que le critère en question soit lié à l’objet du marché. L'activation de ce critère nécessite, pour être efficace dans un objectif de classement d'offres, d'en augmenter considérablement la valeur au regard des autres critères techniques du jugement. Le risque est alors celui d'un contentieux et d'un magistrat qui suspend la passation pour effet discriminatoire du critère et de sa disproportion avec l’objet du marché. Ce qui ne veut pas dire qu'il faut en exclure l'usage. Il faut au contraire en discuter la sécurisation sur ses modalités et sa portée.
La vérité n'est pas dans les subterfuges, et encore moins l'hypocrisie. Il serait d'ailleurs intéressant de savoir ce que pensent à la fois les entreprises et les zélateurs de la liberté d'entreprendre de cet article 53 du code des marchés...
Pour finir sur le cas d'espèce de notre actualité locale, comme je l'ai indiqué, "sur 150 millions d'euros de travaux engagés par la Smat en 2012-2013, seulement 2,7 millions d'euros ont été attribués à une entreprise étrangère (en l'occurence cette entreprise espagnole)". Soit moins de 2 % du montant total d'investissement.
Je comprends que derrière ce petit pourcentage se cache la forêt d'une inquiétude légitime. Le saisissement s'empare de nos interlocuteurs. Ils sont des créateurs de richesse et d'emploi. Ils sont soumis à la forte tension pesant sur des dépenses publiques dont ils dépendent mais dont leurs représentants réclament si souvent la baisse concomittente à celle des prélèvements obligatoires. Je comprends le desarroi de la contradiction.
La vérité reste celle d'une question qui dépasse la compétence du donneur d'ordre. Elle est celle d'une construction européenne faite indépendamment de toute harmonisation sociale et fiscale et donc de toute égalisation des conditions mêmes de la concurrence.
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